行業(yè)動(dòng)態(tài)

作者劉濤，單位系新華通訊社辦公廳。

政府采購制度的深化改革，是近年來(lái)政府采購理論和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)，達成的共識很多，爭議也不少，有些爭議還比較大。這樣一個(gè)關(guān)乎幾萬(wàn)億市場(chǎng)規模的公共采購制度改革，有爭議很正常，站在各自的角度和立場(chǎng)其關(guān)注點(diǎn)自然也不同。任何法律制度的建立和完善都是利益分配、彼此平衡的產(chǎn)物，充分的調研論證、意見(jiàn)征求是極為必要的，也是現代立法貫徹民主立法、科學(xué)立法的一個(gè)基本要求。

2018年11月份中央深改委審議通過(guò)的《政府采購制度深化改革方案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《方案》），可以說(shuō)是政府采購制度演進(jìn)過(guò)程中的一個(gè)里程碑，集中體現了此前一段時(shí)間政府采購制度深入討論、百家爭鳴的成果?！斗桨浮匪岢龅牧蟾母镱I(lǐng)域，涵蓋了政府采購制度的方方面面，這些領(lǐng)域要改革，要解決現在政府采購面臨的困境和難題，這是個(gè)普遍共識，但是怎么改、采用什么方式，也就是改革的思路、方向、原則、路徑，爭論從未停息。

《政府采購法》實(shí)施十六年來(lái)，各方面各環(huán)節都暴露出很多問(wèn)題，立法的問(wèn)題、司法的問(wèn)題、執法的問(wèn)題、守法的問(wèn)題、法治環(huán)境的問(wèn)題、法律傳統的問(wèn)題，不一而足。有的是我們現在法治建設的一些基礎性問(wèn)題，比如人們法治意識的養成教育，有的是政府采購制度本身的問(wèn)題，比如權利分散互相制衡造成的責任不清、突出政府采購的三公原則衍生出來(lái)的程序中心主義、漠視政府采購的市場(chǎng)交易屬性過(guò)分剝奪采購人權利等等。由此造成了我們的政府采購規模雖然在迅速增長(cháng)，但是采購的效率和效果滿(mǎn)意度不高，所以深化改革是必然的。

《方案》里列舉的六項改革目標，是在深刻總結采購實(shí)踐、直面現實(shí)問(wèn)題的基礎上提出來(lái)的，涉及的面很廣，但是歸納起來(lái)，不外乎兩個(gè)方面，一是政府采購規則體系的科學(xué)化、精細化建設，二是政府采購的全鏈條、全過(guò)程管理，而這兩個(gè)方面或者說(shuō)目標，都涉及到怎么去看待采購程序及其與采購結果相關(guān)性的問(wèn)題。采購人主體責任的強化、代理和評審機制的重構、交易規則的完善、監督管理機制的健全等等改革，其背后的改革邏輯和路徑選擇，都繞不開(kāi)對這一問(wèn)題的正確認識。

一、程序中心主義是如何形成的

對政府采購制度諸多問(wèn)題的批評當中，認為它重程序輕結果的批評很多，相對比較集中，實(shí)踐中也確實(shí)有這個(gè)問(wèn)題。很多采購項目程序執行的很?chē)栏?，采購效果卻差強人意，出了問(wèn)題無(wú)人負責；合同締結與履約階段脫節，合規風(fēng)控不到位，合同糾紛訴訟頻發(fā)等等。

《政府采購法》并非程序法，這一點(diǎn)與《招標投標法》有本質(zhì)的區別（兩法立法基礎及目的不同，此處并沒(méi)有褒貶之意），其本質(zhì)上屬于實(shí)體法的范疇，但是在程序中心主義的道路上卻越走越遠，是多種因素綜合作用的結果。

眾所周知，《政府采購法》的制度框架和規則體系是移植而來(lái)的，立法過(guò)程中大量借鑒和引入了國外的采購制度和規則，如聯(lián)合國的采購示范法、WTO的政府采購協(xié)議、世行亞行的采購指南等。這是我們當時(shí)立法基礎、立法經(jīng)驗、立法技術(shù)各個(gè)方面都不夠成熟的情況下的必然選擇，也是一些國家或地區加速實(shí)現本國本地區法律制度、法律體系現代化的必由之路。而所有這些外來(lái)的采購規則和制度，其重心或者說(shuō)主體部分，都是圍繞采購程序的規范化展開(kāi)的，對采購需求和結果鮮有涉及（這與本國本地區的法律體系、立法傳統有很大關(guān)系），程序法的特征非常明顯，在這方面，作為公共采購法基石之一的《招標投標法》體現得更為突出。

在既沒(méi)有采購實(shí)踐基礎，又缺乏多樣化的法律文本做參照的情況下，《政府采購法》的程序導向是不可避免的，一個(gè)很明顯的例證就是對采購兩端即需求確定和結果評價(jià)的關(guān)注度不夠，有限的幾個(gè)條款也大多是原則性或者是指引性的規定。雖然它也曾力圖在采購程序之外，通過(guò)與現有的財政管理體制對接，實(shí)現對采購鏈條全過(guò)程的管理，但是相關(guān)的條款設置過(guò)于籠統、原則性太強（這也是我們立法的一個(gè)普遍問(wèn)題），實(shí)施起來(lái)比較困難。相比之下，有關(guān)采購程序的規定則更為具體、操作性很強，以至于《政府采購法》實(shí)施很多年，仍然有不少人認為它是程序法。

后續出臺的《政府采購法實(shí)施條例》雖然看到了這個(gè)問(wèn)題，對采購需求和結果的表述明顯增多，并以此為基礎，在很多條款中貫穿了對需求和結果的重視（評審因素的量化要求是非常明顯的例證），但是總體上而言并不突出，基本上保持了《政府采購法》的邏輯架構。

在這期間陸續出臺的大量的部門(mén)規章、地方性法規、地方政府規章和規范性文件，對政府采購程序中心主義的形成影響更大。其中大部分的法規規章基本上都在如何強化程序管理上下功夫，主要的內容不外乎招標投標管理、質(zhì)疑投訴管理、信息公告管理等等，有關(guān)采購需求和結果評價(jià)的法規制度雖然數量也不少，但是總體上占比不高。所有這一切都很容易給人造成一種印象，似乎立法的重心在采購程序而非采購結果或者說(shuō)績(jì)效。

除了立法問(wèn)題，政府采購法律實(shí)施過(guò)程中過(guò)分強調三公原則和廉政目標，忽視其他立法目的的問(wèn)題也很突出，客觀(guān)上推動(dòng)了程序中心主義的泛濫，在這個(gè)問(wèn)題上，部分地方的政府采購監管機構（廣義上還包括審計機關(guān)以及其他各類(lèi)檢查評估機構）是有責任的。 

這幾年大力推進(jìn)的放管服改革和優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境建設，其中很大一部分工作就是在清理采購領(lǐng)域中無(wú)處不在的審批、備案事項，大多數的審批和備案的創(chuàng )設不但于法無(wú)據，并且主要集中在采購程序各個(gè)環(huán)節，比如強制進(jìn)場(chǎng)交易、采購方式核準、評委會(huì )組成審批等等，甚至在有的地方，采購人代表都不能進(jìn)入評標委員會(huì )，評審專(zhuān)家在評審現場(chǎng)對任何專(zhuān)業(yè)問(wèn)題的討論都被禁止，程序導向的監管模式是比較普遍的。

長(cháng)期以來(lái)，部分政府采購監管機構把采購程序合法性問(wèn)題置于監管的中心位置，對采購需求合理準確與否、采購合同是否得到全面履行、采購交易目的是否實(shí)現缺乏應有的關(guān)注。采購監管的這種厚此薄彼，產(chǎn)生的原因很復雜，除了立法的原因，更多的是對政府采購法律法規的認識問(wèn)題、隊伍建設的問(wèn)題、行政管理分工負責的問(wèn)題。當然也不能否認部分部門(mén)、單位追求表面成績(jì)搞形式主義，畢竟采購程序的規范和約束相對容易，是可量化、看得見(jiàn)的，對采購結果和績(jì)效的管理短期內則很難見(jiàn)到成效。

法律實(shí)施之所以重要，就在于法律條文本身的概括性、抽象性及其中所蘊含的立法理念和目標，需要通過(guò)一個(gè)個(gè)具體的案例來(lái)展現，并基于此來(lái)影響人們的思維方式和行為習慣。政府采購監管機構的程序中心主義對政府采購制度的影響是極為深遠的，其通過(guò)行政執法行為傳導出來(lái)的有關(guān)法的理解及適用的原則、標準等，在很大程度上決定了過(guò)去十六年政府采購制度發(fā)展、變革的方向。

采購人（包括采購代理機構）的問(wèn)題當然也不容忽視。采購人作為預算資金的使用者，花別人的錢(qián)辦別人的事，這樣一種委托代理關(guān)系的存在，使得采購人很難發(fā)自?xún)刃牡娜リP(guān)注采購過(guò)程和結果。不管是出于客觀(guān)原因還是自身利益考慮，采購人對政府采購的認識和看法，都要受制于監管機構的管理思路和內部考核評價(jià)機制的價(jià)值取向，如果這兩者都把采購程序合法性作為政府采購的源頭和宗旨，采購人就不可能去關(guān)注采購需求和結果，這是在現有體制下人性的必然選擇。采購代理機構作為采購人的代理人，自然更沒(méi)有這個(gè)動(dòng)力、也沒(méi)有這個(gè)權限去關(guān)心采購需求和結果。

二、程序中心主義如何糾正

此次政府采購制度深化改革的最終目的，就是要回歸政府采購的本質(zhì)，承認其市場(chǎng)交易屬性，把交易目的實(shí)現與否、實(shí)現程度，作為評判政府采購制度優(yōu)劣的立足點(diǎn)。因此，此前的程序中心主義必須要摒棄，這一點(diǎn)在近期下發(fā)的政府采購制度深化改革具體實(shí)施意見(jiàn)（部分意見(jiàn)還處于調研論證階段）中體現得很明顯。

只要細心研究就會(huì )發(fā)現，實(shí)施意見(jiàn)對現有政府采購程序予以簡(jiǎn)化、弱化的思路是一以貫之的，對采購人權利的擴充、評審專(zhuān)家組成及作用的重新定義、定標原則的多樣化，都是這一改革原則的具體表現。在深化改革進(jìn)程加速推進(jìn)的今天，強調政府采購程序的工具性特征，重申采購結果的重要性，對糾正現階段程序為王的理念和做法是非常必要的。

但是，重申采購結果的重要性，并不代表采購程序可有可無(wú)、沒(méi)有獨立存在的價(jià)值，也不能由此就認為重視采購程序的規范化建設有什么問(wèn)題。政府采購制度深化改革要在采購程序正當和采購結果最優(yōu)之間取得適度平衡，既要防止程序中心主義，又要杜絕程序虛無(wú)主義，改革的難度很高，需要綜合考慮各方面因素，某種程度上也決定了深化改革的成敗。

有關(guān)實(shí)體法與程序法、實(shí)體正義與程序正義的關(guān)系問(wèn)題，法學(xué)界雖然還有不少爭議，但是有三點(diǎn)基本的共識：一是程序法有其獨立價(jià)值，并非僅僅作為實(shí)現實(shí)體正義的工具而存在；二是實(shí)體正義與程序正義相輔相成、對立統一、彼此成就；三是程序正義只是實(shí)現實(shí)體正義的必要條件而非充分條件，這些共識對于我們正確認識采購程序和結果的關(guān)系、深化政府采購制度改革同樣具有很強的指導意義。

財政部關(guān)于政府采購制度深化改革具體實(shí)施意見(jiàn)的不少內容，單從體系規則的穩定性和延續性而言，未免有點(diǎn)矯枉過(guò)正，有去程序化的傾向。但從革故鼎新、追根溯源上而言，這樣做也有其合理性，畢竟我們過(guò)去在程序中心主義的道路上走得太遠。這樣一種刻意削弱采購程序重要性的改革思路，主要還是要表明政府采購的本質(zhì)是實(shí)現交易目的，也就是《政府采購法》第一條所說(shuō)的“提高政府采購資金的使用效益......保護政府采購當事人的合法權益”，其他的諸如“維護國家利益和社會(huì )公共利益、促進(jìn)廉政建設”等等，都是在此基礎上派生出來(lái)的，更高層級的目標。政府采購所強調的公開(kāi)、公平、公正，以及由此建立起來(lái)的采購程序和規范，都應服從于這一根本目的，不能反客為主，過(guò)分突出程序的優(yōu)先性。

所以，政府采購制度深化改革的去程序化只是表面而非實(shí)質(zhì)，是手段而非目的，這是政府采購制度作為公共采購行為規范的本質(zhì)屬性所決定的，深化改革再怎么改，都不能脫離這個(gè)基礎。

政府采購資金來(lái)源的公共性、采購目的的公益性（并非全部），決定了采購程序的公開(kāi)性，這個(gè)公開(kāi)性要求采購程序的設計要滿(mǎn)足統一、量化的標準，最大程度的消除人為因素的影響，實(shí)現人人看得見(jiàn)、人人可監督，也就是通常所說(shuō)的形式正義、程序正義。聯(lián)合國的采購示范法、WTO的政府采購協(xié)議、世行亞行的采購指南以及我們的《政府采購法》之所以把程序正當作為立法基礎，其原因就在于此，這也是采購程序的獨立價(jià)值所在。美國前首席大法官威廉姆·道格拉斯曾經(jīng)講過(guò)，權利法案的大多數規定都是程序性條款, 這一事實(shí)決不是無(wú)意義的, 正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。只有在程序本身的正當性、合理性得到認可的前提下，人們才會(huì )去相信實(shí)體正義實(shí)現的可能性。

政府采購程序中心主義的主要問(wèn)題不是說(shuō)過(guò)度重視程序合法，而是在于脫離了采購需求和結果去空談采購程序正當性問(wèn)題，是偏離采購本質(zhì)追求單一目標的問(wèn)題。并且程序中心主義是不是真正把程序合法化作為終極目標都很難說(shuō)，很多時(shí)候這個(gè)合法化只是一個(gè)為實(shí)現自身目的的借口而已。

從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，深化改革的去程序化就要掌握度的問(wèn)題，去多少、去哪些，需要反復權衡，不能為了采購結果和績(jì)效大幅削弱采購程序的規范化建設。程序正當與實(shí)體正義之間雖然并沒(méi)有正相關(guān)關(guān)系，但是程序的隨意性一定會(huì )大概率增加實(shí)體正義實(shí)現的難度，即使實(shí)現了，其偶然性因素也會(huì )很高，法律制度的預期性、穩定性基礎就會(huì )動(dòng)搖，這對于政府采購制度的發(fā)展和完善而言有害無(wú)益。

政府采購制度深化改革在頂層設計和具體方案落實(shí)方面做了非常周密的安排，特別是在扭轉長(cháng)期存在的程序中心主義傾向這一問(wèn)題上，提出了很多有建設性的、預見(jiàn)性的意見(jiàn)。但是部分改革方案是否符合我們現在的世情國情、有些改革思路是否過(guò)于激進(jìn)，仍然需要廣泛深入的討論和論證。

比如現在對招標方式的泛化批評很多，不區分項目特點(diǎn)和規模，什么項目都要招標，確實(shí)沒(méi)有必要，但是大幅度縮減招標適用的范圍是否會(huì )更好？至少現在還沒(méi)有任何可信的實(shí)證研究能夠證明，競爭性談判、競爭性磋商、單一來(lái)源這些非招標方式，其采購效果比招標方式更好（除了采購效率高一些），實(shí)際情況可能要差得多。

政府采購的公共屬性要求采購程序的公開(kāi)化，而招標無(wú)疑是所有采購方式中公開(kāi)程度最高的，只有公開(kāi)才有競爭的可能、采購效果最優(yōu)的可能，把招標作為政府采購的主要方式理論上并沒(méi)有什么問(wèn)題。很多批評者認為，標準統一的貨物和服務(wù)應該招標，采購需求不明確的項目沒(méi)有辦法招標，但是此類(lèi)項目是否可以分階段招標？能否部分放開(kāi)在采購過(guò)程中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的限制？能不能在招標方式之下區分項目采用不同的招標流程？所以這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于怎么招、使用什么方法招的問(wèn)題，在于招標方式的完善和高適應性問(wèn)題，不是應不應該招標的問(wèn)題。

現在真正需要解決的是，如何在確保采購程序公開(kāi)性、正當性的前提下，實(shí)現與采購效果和效率的雙贏(yíng)，這就要求對現有的招標方式做一些技術(shù)層面的調整完善，通過(guò)改革使得招標規則更加科學(xué)合理、能夠適用的項目類(lèi)型更多、采購的效果更好，不能因為招標方式有問(wèn)題就去限制它的使用。在全民的規則意識還比較薄弱、采購程序規范化建設還談不上完善的當下，招標方式的適用范圍不宜急劇縮小，隨著(zhù)政府采購制度的法治化進(jìn)程逐步規范可能更好些。

評定分離定標原則的推出同樣有這個(gè)問(wèn)題。作為此次深化改革實(shí)施意見(jiàn)中具有顛覆性意義的舉措，其積極意義毋容置疑，有利于加強采購人的主體責任，強化政府采購的結果導向。但是這一目的的實(shí)現需要很多基礎性的東西做支撐，沒(méi)有供應商的誠信投標、評審專(zhuān)家的專(zhuān)業(yè)化建設、規范成熟的市場(chǎng)環(huán)境加持，不解決采購人的科學(xué)考核問(wèn)題，最終確定的中標人是否是最優(yōu)選項就很難說(shuō)。

評定分離只是增加了選擇確定最優(yōu)中標人的可能性，并沒(méi)有從根本上消除采購結果偏離采購需求和目的問(wèn)題。相反，它可能會(huì )因為定標行為的科學(xué)性、規范化程度不足，大幅度增加采購人的廉政風(fēng)險，強化人們對政府采購公正程度的懷疑，使得我們的政府采購最終走向程序虛無(wú)主義，相較于程序中心主義，這一問(wèn)題對政府采購制度的深化改革而言可能更為致命。