行業(yè)動(dòng)態(tài)

現行政府采購法制形成于21世紀前后，受立法時(shí)政治經(jīng)濟環(huán)境等條件約束及立法理念影響，形成了《政府采購法》與《招標投標法》兩法并存格局。兩法并存致政府采購實(shí)踐困境早為實(shí)務(wù)部門(mén)關(guān)注，2009年國務(wù)院將制訂兩法實(shí)施條例作為年度重點(diǎn)立法項目，以期通過(guò)制定實(shí)施細則消除兩法矛盾與抵牾，之后相繼出臺了《招標投標法實(shí)施條例》《政府采購法實(shí)施條例》，隨后的政府采購實(shí)踐證明藉增強操作性消除法律體系性沖突的期待并不理想①。2011年中國特色社會(huì )主義法律體系形成以后，我國立法理念與政府采購法制約束條件均發(fā)生了根本變化，2018年中央全面深化改革委員會(huì )審議通過(guò)的《深化政府采購制度改革方案》對政府采購法制提出了頂層設計要求，當前兩法的修訂草案均已制定，政府采購立法模式再度成為理論與實(shí)踐熱門(mén)話(huà)題。在立法理念與原則現代化、“放管服”改革深入推進(jìn)、現代財政制度初步建立及我國加入GPA步伐加快的當今，頂層設計政府采購法制當走法律體系化路徑，以《政府采購法》為基本法，遵循法的體系性要求將招標投標定位于采購方式，采用單一立法模式。

一、政府采購制度頂層設計之客觀(guān)要求

《政府采購法》與《招標投標法》兩法并立背離了法律體系化準則，2011年中國特色社會(huì )主義法律體系形成以后，立法者試圖通過(guò)制定實(shí)施條例和構建公共資源交易平臺等方式促進(jìn)政府采購法律體系化。然規則細化只能是解決政府采購法制操作性問(wèn)題；公共資源交易平臺建設一定程度上只是為政府采購法律實(shí)施提供技術(shù)支持，兩者都不可能從根本上解決政府采購法制體系化問(wèn)題。進(jìn)入新時(shí)代，我國政府采購法制賴(lài)以存在的社會(huì )關(guān)系及其制度環(huán)境都發(fā)生了根本變化。法制制度是調整社會(huì )關(guān)系的規范，社會(huì )關(guān)系、人與人的互動(dòng)、博弈、交易以及人類(lèi)行為與社會(huì )環(huán)境變化，必然引起法律制度的變遷。②為適應這種變化，2018年11月中共中央全面深化改革委員會(huì )審議通過(guò)了《深化政府采購制度改革方案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《方案》），從《方案》的頒行主體與內容來(lái)看，是對政府采購法制體系化的頂層設計，必將推動(dòng)政府采購法律體系化。

《方案》由全面深化改革委員會(huì )通過(guò)，作為中共中央直屬決策議事協(xié)調機構的全面深化改革委員會(huì )通過(guò)的方案是代表中共中央而作出的，其實(shí)質(zhì)就是中共中央關(guān)于政府采購制度發(fā)展的方針。在“黨領(lǐng)導立法”的今天，這一方針必然會(huì )推動(dòng)相關(guān)法律制度的發(fā)展，尤其是其權威性可以克服國務(wù)院各部門(mén)的利益之爭，進(jìn)而推動(dòng)政府采購法制的內在一體化。

《方案》明確要求深化政府采購制度改革要堅持問(wèn)題導向，其本質(zhì)要求針對政府采購法制的根本問(wèn)題深化政府采購制度改革。就政府采購法制本身的問(wèn)題來(lái)看，其根本困境在于政府采購法律體系內《招標投標法》與《政府采購法》的矛盾與沖突，以及在這種矛盾與沖突下形成的各自規范體系。問(wèn)題導向的制度完善思路必然會(huì )指向兩法的根本沖突，政府采購法制的進(jìn)一步發(fā)展也必然圍繞消除這一根本問(wèn)題而展開(kāi)。同時(shí)，《方案》用詞為“深化”，這意味著(zhù)政府采購制度發(fā)展不能停留在過(guò)往的具體規則完善和個(gè)別規范的修補，而是要針對現行政府采購法制采購人主體責任不清晰、集中采購機構缺乏競爭機制、政府采購代理與評審機制欠科學(xué)、采購交易機制不夠科學(xué)與高效、政府采購公共政策功能不完備與政府采購監督管理機制欠合力等問(wèn)題根本改造現有法制。

《方案》對深化改革的具體內容和目標進(jìn)行了設計，要求加快形成“采購主體職責清晰、交易規則科學(xué)高效、監管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進(jìn)”的現代政府采購制度。這六項內容的核心是法律制度完善，其他五個(gè)方面都是需要藉由法律媒介成為現代政府采購制度或現代政府采購制度之支撐?？梢?jiàn)在中國特色社會(huì )主義法律體系形成后，立法由數量性立法向質(zhì)量性立法轉變中，完備的政府采購法制應當從主體、交易規則、監管機制和政策功能等方面展開(kāi)制度重構，并依托現代技術(shù)推進(jìn)政府采購法制現代化，這涉及政府采購主體、客體、采購方式與程序及政府采購監管與政策功能，本質(zhì)上是對政府采購法制的一體化完善。

二、現代立法原則之邏輯使然

現行政府采購法律體系內在分裂，部分規范與個(gè)別制度內在矛盾和沖突，很大程度上是受過(guò)往立法經(jīng)驗主義理念影響所致。今天，我國由立法經(jīng)驗主義走向了立法理念主義，并形成了科學(xué)立法、民主立法和依法立法的現代立法原則，這一立法原則必然要求政府采購法制走向體系化。

科學(xué)立法要求遵循和把握立法規律，按照經(jīng)濟、社會(huì )發(fā)展、事物內在規律和現代立法品格等方面的規律制定法律。就政府采購立法發(fā)展來(lái)說(shuō)，就需要把握政府采購自身的規律，并結合立法規律促進(jìn)法制發(fā)展和完善。政府采購自身無(wú)論在采購主體、采購客體、資金使用上都具有內在統一性，它的這種統一性為政府采購法律體系化提供了現實(shí)可能。政府采購自身所呈現的有序性決定了政府采購規范層面上體系化的可行空間，政府采購法律關(guān)系是包括采購當事人、采購方式和程序、合同授予、監督檢查及權利救濟等內容在內的統一關(guān)系的規范，對任何部分的割裂都是對統一關(guān)系的背離，都會(huì )造成立法的碎片化。“法律還應當連貫、一致，避免此處這樣規定、彼處那樣規定，從而使人們無(wú)所適從，如果要使法律成為人們所普遍接受的行為指南，那么法律體系中的各個(gè)部分之間的一致性就是必不可少的”③，是法律自身品格?？茖W(xué)立法就是要遵循政府采購活動(dòng)自身的內在規律，促使相應規范的體系化。

民主立法本質(zhì)上要求“立法者應以公共利益為目標，最大范圍的公共利益應成為他一切思考的基礎”④，公共利益不是立法者所憑空想象的，而是通過(guò)立法者為利益攸關(guān)的公眾參與提供參與機會(huì )和參與平臺，公眾在此平臺上通過(guò)表達和辯論消除偏見(jiàn)和不公，進(jìn)而形成共識。“如果在立法之前所有人的主張都已經(jīng)得到無(wú)偏見(jiàn)的考慮，即使最終某一個(gè)階層的主張從屬于其他階層的主張，該選擇可以從偏見(jiàn)或不公的指責中解脫出來(lái)”⑤，消除了公眾偏見(jiàn)與不公的利益在一定程度上就是公共利益，至少是接近公共利益。政府采購的公共利益就是要發(fā)揮財政支出的整體功能，服務(wù)于社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展和廣大人民群眾福利。財政支出整體功能具有統一性，體現公共利益的政府采購法制應當是體系化的法制。更進(jìn)一步來(lái)看，民主立法中的利益攸關(guān)者并不僅僅局限于公眾，也可能還涉及政府部門(mén)，政府采購法制本身就涉及國務(wù)院不同行政部門(mén)的監管權，這樣政府采購中的民主立法就還包含著(zhù)立法者引導上述不同部門(mén)在一個(gè)開(kāi)放的平臺上誠意協(xié)商和理性溝通，進(jìn)而按照政府采購本身對職權配置的要求客觀(guān)、理性對待各自在政府采購中的職權，這種誠意協(xié)商和溝通也必然會(huì )讓不同部門(mén)認識到統一政府采購監管權的必要。

依法立法是指從國家整體利益出發(fā)，依照法定權限和程序立法，法定權限和程序是依法立法的核心要素和概念。具體來(lái)講，就是立法規劃和計劃的編制、立項、法律草案的起草、法律案的審議和表決都要遵守法定權限和程序。在社會(huì )主義法制進(jìn)程不斷推進(jìn)的今天，涉及公共利益和多個(gè)部門(mén)權力的法律草案應委托專(zhuān)家起草以保障公正性。就現行政府采購法制的發(fā)展和完善來(lái)說(shuō)，就需要改變過(guò)去《政府采購法》和《招標投標法》及其實(shí)施細則分別由國務(wù)院不同部門(mén)起草的客觀(guān)狀況，而應按照依法立法要求報中共中央立項，由中共中央決定法制的起草和主體內容。盡管當前我國《政府采購法》《招標投標法》的起草仍受過(guò)往慣性作用，分別由國務(wù)院不同部門(mén)主導起草，但兩法草案征求意見(jiàn)后應報中央決定政府采購法制的主要內容與核心模式，以期滿(mǎn)足體系化要求。事實(shí)上，全面深化改革委員會(huì )第五次會(huì )議通過(guò)的《深化政府采購制度改革方案》就在很大程度上決定了政府采購法制發(fā)展方向、立法立項和完善內容，全面深化改革委員會(huì )作為中共中央的直屬決策議事協(xié)調機構，必然會(huì )從國家整體利益出發(fā)，站在全局高度依立法本質(zhì)要求統一政府采購法制。

三、現代財政制度發(fā)展之現實(shí)要求

政府采購是作為財政政策而進(jìn)入制度規制視野，我國也將政府采購定位于財政資金分配、使用和管理制度，本質(zhì)上政府采購與財政密切關(guān)聯(lián)并隨著(zhù)財政制度的發(fā)展而完善。黨的十八屆三中全會(huì )以后，國家確立了“財政是國家治理的基礎和重要支柱”的現代財政制度，現代財政制度也邏輯地要求政府采購法律體系化。

首先，現代財政被定位于國家治理的基礎和重要支柱，意味著(zhù)財政行為與活動(dòng)需要與國家治理相對接。“意味著(zhù)財政并非僅僅著(zhù)眼于滿(mǎn)足政府履行職能活動(dòng)的需要，而是要滿(mǎn)足包括政府、社會(huì )組織和居民個(gè)人在內的所有國家治理主體參與國家治理活動(dòng)的需要”⑥。這客觀(guān)上要求作為財政范疇的政府采購要由過(guò)去簡(jiǎn)單滿(mǎn)足政府履行職能的物質(zhì)與服務(wù)保障走向履行職能本身，政府采購由單行的保障性采購走向了保障與職能采購相統一，兩者的統一需要統一的原則和理念，這客觀(guān)上促進(jìn)政府采購規范的有機統一。同時(shí)，從國家治理本身來(lái)看，我國也提出了治理體系和治理能力現代化要求，現代化的治理體系當以現代化的法律體系為基礎，作為現代法律體系的《政府采購法》由之也當體系化。

其次，政府采購資金是預算資金，也應滿(mǎn)足現代財政制度對預算績(jì)效考核的要求。政府采購的一個(gè)重要特性是其使用的資金屬公共資金，在我國被界定為財政性資金，2015年通過(guò)的《政府采購法實(shí)施條例》對財政性資金作了清晰界定：“財政性資金是納入預算管理資金”。2015年修改的《預算法》將績(jì)效原則作為財政預算管理的一個(gè)基本原則，我國預算管理已經(jīng)從項目支出、績(jì)效評價(jià)走向了預算支出、績(jì)效管理。預算績(jì)效管理是一個(gè)涵蓋“預算編制有目標、預算執行有監控、預算完成有評價(jià)、評價(jià)結果有反饋、反饋結果有應用”⑦全過(guò)程預算管理。預算績(jì)效管理全程性決定使用財政性資金的政府采購也應當具有整體性，遵循財政支出的一體性要求完善政府采購制度是政府采購法制的應有面向。2018年7月，全面深化改革委員會(huì )通過(guò)的《關(guān)于全面實(shí)施預算績(jì)效管理的意見(jiàn)》更是直接明確將政府采購納入現代財政預算管理制度改革統籌，政府采購服從于統一的預算績(jì)效管理，其制度必然會(huì )走向體系化。

再次，現代財政制度要求作為財政支出的行政行為需順應“放管服”改革趨勢。政府采購作為使用財政資金的行為，其本身就是財政支出，財政支出由政府財政行政部門(mén)作出，一定程度上屬于行政行為。當今國務(wù)院對行政行為提出了“放管服”的改革要求，政府采購也應當遵循“放管服”改革要求。“放管服”對政府采購的具體要求則是放權于采購人，同時(shí)要對采購行為實(shí)行監管并在監管的同時(shí)給予相應的服務(wù)，三者具有一體性，這也必然要求政府采購法制按照這種一體性展開(kāi)重構，走向體系化。

上述從政府采購法制自身演進(jìn)內在要求看體系化，是其現代發(fā)展的應有邏輯。從國際法視角看，2019年10月我國向世界貿易組織提交了加入《政府采購協(xié)定第七份出價(jià)》，加入《WTO<政府采購協(xié)定>》（GPA）進(jìn)程正在加速，加入前的法律調整迫在眉睫。WTO成員國僅有極少數國家的政府采購法制是分散立法模式未體系化，加入談判中，相關(guān)成員國均要求我國政府采購法制體系化，適應加入GPA的法律調整要求亦需要我國政府采購法制發(fā)展走體系化路徑。

①肖北庚.政府采購法制現代轉型之邏輯基點(diǎn)與制度重構［J］.湖南師范大學(xué)社會(huì )科學(xué)學(xué)報，2020(1):47.

②[美]波斯納.法律的經(jīng)濟分析（上）［M］.蔣兆康譯，中國大百科全書(shū)出版社，1997:225.

③彼得·斯坦，約翰·香德著(zhù).西方社會(huì )的法律價(jià)值［M］.王獻平譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1990:72.

④[英]邊沁.立法理論［M］.李貴方等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2005:1.

⑤[英]哈特.法律的概念［M］.張文顯等譯，中國大百科全書(shū)出版社，1996:164.

⑥高培勇.論國家治理現代化框架下的財政基礎理論建設［J］.中國社會(huì )科學(xué)，2014(12):104.

⑦夏津津、夏先德.新時(shí)代推動(dòng)全面實(shí)施績(jì)效管理基本構想［J］.財政研究，2018(4):119.