政策法規

■ 黃民錦

惡意競標是招標采購中廣為詬病的頑疾，也是社會(huì )關(guān)注的焦點(diǎn)。實(shí)踐中，由于惡意競標行為的復雜性、多樣性，如何認定惡意競標行為？串通投標罪的構成要件包括哪些？實(shí)務(wù)界、法務(wù)人士及司法界存在不同的認識。筆者在此談?wù)勛约旱挠^(guān)點(diǎn)。

產(chǎn)生的原因

一是制度有待完善。惡意競標并非一個(gè)專(zhuān)業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)。目前，《政府采購法》《招標投標法》及相關(guān)法律法規均未對惡意競標行為、惡意競標犯罪概念作出界定?！墩少彿▽?shí)施條例》第七十四條列示了惡意串通的七種情形，并對相關(guān)供應商、采購人、采購代理機構列明了處罰舉措，《招標投標法實(shí)施條例》第三十九條、第四十條和第四十一條分別以列舉的形式對投標人相互串通投標、招標人與投標人串通投標的情形加以規制，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十七條也列明了投標人串通投標的六種情形。然而，法律法規規定無(wú)法窮盡所有情形，實(shí)踐中，投標供應商之間，采購人、采購代理機構與投標供應商之間的串通投標行為形式多樣，且花樣不斷翻新，難以一一列明各類(lèi)情形。此外，對于競爭性談判、競爭性磋商等非招標采購方式的適用，如何判斷串通投標以及惡意競標，也缺乏法律依據。

二是案件線(xiàn)索獲取難。惡意競標、串標、圍標、陪標等行為既隱蔽又復雜，實(shí)踐中，除舉報外，大多數線(xiàn)索來(lái)自于審計機關(guān)移送的涉嫌串標案件，也有些來(lái)自投標供應商的投訴案件。

三是調查取證存在障礙。監管部門(mén)受制于執法權限，取證手段較為單一，查證力度有限，且有的案件當事人拒不配合調查取證工作，有的串標人存在抵觸情緒，調查取證難度大，證據難以掌握。

四是案件移送渠道不暢。目前，我國對一般違法與刑事違法犯罪實(shí)施二元處理。即一般行政違法行為由行政機關(guān)處罰，當行政違法行為達到一定危害程度、觸犯刑法時(shí)，其性質(zhì)轉為刑事犯罪行為，才由刑事司法機關(guān)處理。然而，由于刑事證據與行政執法證據的標準存在差異，案件移送缺乏法律標準，案件的銜接程序也缺乏統一規定。雖然目前財政部門(mén)出臺了大量的規范性文件，規定了行政執法與刑事司法的銜接辦法，但由于文件法律位階較低，原則性規定較多，實(shí)踐中缺乏權威依據、規范程序和有效監督。

五是違法行為成本過(guò)低。相關(guān)部門(mén)對惡意競標、串標行為懲處不到位，導致違法成本低，串標、圍標、陪標行為屢禁不止。

規制與防控

針對問(wèn)題產(chǎn)生的原因，加強對惡意競標行為規制與防控的有效路徑有：

一是完善法律法規，構建法律保障。只有建立完善相關(guān)法律法規，以制度之力約束惡意競標行為“野蠻生長(cháng)”，才能從根本上杜絕惡意競標。有關(guān)部門(mén)應對惡意競標行為作出解釋性規定和清晰界定，及時(shí)填補法律空白，解決“有罪不能罰”問(wèn)題。同時(shí)，廣泛動(dòng)員社會(huì )參與，壯大防控力量。制定實(shí)施保護惡意競標檢舉者的辦法，鼓勵、獎勵和保護檢舉者，特別是要調動(dòng)知情人、內部人檢舉揭發(fā)的積極性。公布舉報電話(huà)和電子信箱，及時(shí)受理群眾舉報線(xiàn)索。要適時(shí)修訂《政府采購法》《招標投標法》及相關(guān)法規制度文件，提升遏制惡意競標犯罪的法律制度文件的效力。此外，建議改變重程序、輕實(shí)體的立法思路，以行為法為準則，遵循“罪刑法定”原則，對惡意競標入刑，以及惡意競標、串標、圍標、陪標概念的界定、行為要件認定、懲罰力度、行為人應當承擔的法律責任與后果等作出明確規定。

二是加強法律銜接，構建案件移送機制。這里的法律銜接，指的是政府采購行政執法與刑事司法銜接。建議在適宜的時(shí)機，由全國人大常委會(huì )專(zhuān)門(mén)出臺關(guān)于加強政府采購行政執法與刑事司法銜接工作的決定，明確各部門(mén)的職責、移送案件的程序和標準、證據效力、信息共享的案件范圍和內容、法律監督及責任追究等，實(shí)現法律程序上的協(xié)調與銜接，逐步建立系統、完善的案件移送制度，規范移送行為。

三是做好實(shí)務(wù)培訓，增強守法意識。要塑造投標供應商對法律的信仰，讓遵紀守法成為根植于采購人、采購代理機構、投標供應商、評審專(zhuān)家等各方當事人內心的自覺(jué)行動(dòng)，消除惡意競標行為的誘因。一方面，將惡意競標案例作為政府采購業(yè)務(wù)培訓的重要內容，對采購人、代理機構、投標供應商、評審專(zhuān)家等進(jìn)行培訓，使其知曉惡意競標的危害，明規則，守底線(xiàn)，提高守法意識；另一方面，對政府采購監管人員開(kāi)展刑事法律和政府采購案件移送實(shí)務(wù)培訓，避免應移送不移送和“以罰代刑”現象的發(fā)生，形成打擊合力，提高辦案質(zhì)量和水平。

四是打破部門(mén)壁壘，塔建信息平臺。政府采購監管機關(guān)和紀檢監察機關(guān)、審計機關(guān)、公安機關(guān)、人民法院應通過(guò)聯(lián)席會(huì )議和信息聯(lián)網(wǎng)等形式，共享案件線(xiàn)索。塔建政府采購行政執法與刑事司法信息共享平臺，明確信息錄入時(shí)限，確保信息傳遞的及時(shí)性和連貫性。開(kāi)發(fā)各種移動(dòng)政務(wù)終端，提供及時(shí)便捷的信息查詢(xún)渠道，建立健全部門(mén)協(xié)作機制。

五是樹(shù)立防范理念，厘清罪與非罪界限。理念引領(lǐng)實(shí)踐，“罪刑法定”。要透過(guò)概念看清惡意競標行為的本質(zhì)，做到循名責實(shí)。惡意競標與串標、圍標、陪標既有聯(lián)系，也有區別，對這幾組法律概念應合理區分。它們均有主觀(guān)故意性，但情節、性質(zhì)、危害程度不同。惡意競標、串標比圍標、陪標危害程度要大得多，性質(zhì)更加惡劣。串通投標罪是公安機關(guān)刑事執法的結果，而對串通投標行為的行政處罰不是一種“罪”的處罰，其目的是規范采購行為。屬于行政處罰的，應由財政部門(mén)審理，涉嫌犯罪的則應移送司法機關(guān)。

（作者單位：廣西壯族自治區財政廳）