【探討】財政部門(mén)能否審批工程項目的非招標采購方式
時(shí)間：2019-08-05 訪(fǎng)問(wèn)量：1443
采購方式審批是《政府采購法》賦予財政部門(mén)的一項重要職責，特別是達到公開(kāi)招標數額標準的貨物或服務(wù)項目采用非招標采購方式的，《政府采購法》明確規定由設區的市、自治州以上財政部門(mén)負責審批。那么，政府采購工程項目采用非招標方式（包括競爭性談判、單一來(lái)源、競爭性磋商等）的，是否也應由財政部門(mén)負責審批？答案是否定的。然而，實(shí)際工作中，經(jīng)常有財政部門(mén)對采用非招標方式的工程項目進(jìn)行審批，這是與法律法規相違背的。
《政府采購法》第二十七條規定，采購人采購貨物或者服務(wù)應當采用公開(kāi)招標方式的，其具體數額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務(wù)院規定；屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區、直轄市人民政府規定；因特殊情況需要采用公開(kāi)招標以外的采購方式的，應當在采購活動(dòng)開(kāi)始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門(mén)的批準。該條僅規定貨物或者服務(wù)項目的采購方式由政府采購監督管理部門(mén)（即財政部門(mén)）審批，未規定工程采購方式審批事宜，按照“法無(wú)授權不可為”原則，財政部門(mén)不應對工程項目的非招標采購方式進(jìn)行審批。
為何部分地區的財政部門(mén)會(huì )對工程項目的非招標方式進(jìn)行審批呢？筆者認為，除地方政府授權外，根本原因是對相關(guān)法律法規的誤解或曲解。一是對《政府采購法》第二條“本法所稱(chēng)政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以?xún)鹊幕蛘卟少徬揞~標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”理解為“政府采購既然包括工程，財政部門(mén)理應對政府采購工程項目進(jìn)行監管，包括非招標采購方式的審批”；二是將《政府采購法實(shí)施條例》第七條“政府采購工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及本條例”，以及第二十五條“政府采購工程依法不進(jìn)行招標的，應當依照《政府采購法》和本條例規定的競爭性談判或者單一來(lái)源采購方式采購”曲解為“工程（特別是達到招標限額標準的工程）項目采用非招標方式的，應當由財政部門(mén)審批”。更有甚者，為了審批工程項目的非招標方式，還會(huì )“越權”對《招標投標法》第六十六條以及《招標投標法實(shí)施條例》第九條規定的“可以不進(jìn)行招標”的情形進(jìn)行認定。即在上述兩種誤解的前提下，將《政府采購非招標采購方式管理辦法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規定的“按照《招標投標法》及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標的工程建設項目以外的政府采購工程，可以采用競爭性談判、單一來(lái)源、競爭性磋商采購方式”作為附加依據，認為財政部門(mén)應當對工程項目非招標方式進(jìn)行審批。
正確理解法律法規，是防止越權審批工程項目非招標采購方式的關(guān)鍵。
關(guān)于依法必須進(jìn)行招標的工程項目的監督。先于《政府采購法》頒布施行的《招標投標法》，重點(diǎn)是對依法必須進(jìn)行招標的工程項目進(jìn)行規范。為避免同時(shí)執行兩部法律產(chǎn)生混亂，《政府采購法》及實(shí)施條例明確，政府采購工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實(shí)施條例。而根據修訂后的《招標投標法實(shí)施條例》第四條，國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門(mén)，按照規定的職責分工對有關(guān)招標投標活動(dòng)實(shí)施監督。財政部門(mén)依法對實(shí)行招標投標的政府采購工程建設項目的政府采購政策執行情況實(shí)施監督。顯然，財政部門(mén)不是工程招標投標活動(dòng)的監督主體，不能對依法必須招標的工程進(jìn)行監督（政府采購政策執行情況除外），也不能對是否屬于“可以不進(jìn)行招標”的情形進(jìn)行認定。
關(guān)于依法不進(jìn)行招標的工程項目的監督。根據《政府采購法實(shí)施條例》第七條和第二十五條，依法不進(jìn)行招標的工程，適用《政府采購法》及其實(shí)施條例，也即應當接受財政部門(mén)的監督管理，但不包括對非招標方式的審批，這一點(diǎn)《政府采購法》第二十七條已經(jīng)很明確了。財政部門(mén)要做的工作，就是在工程項目采購計劃備案時(shí)做好分類(lèi)和指導。具體為：采用招標方式的，說(shuō)明該工程屬于依法必須招標的工程，應當執行《招標投標法》及實(shí)施條例。采用非招標方式的，通常有兩種情形，一種是未達到工程項目公開(kāi)招標數額標準的，招標人應依照《政府采購法實(shí)施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條第五項規定，采用競爭性談判、單一來(lái)源、競爭性磋商等非招標方式，并執行《政府采購法》及其實(shí)施條例；另一種是達到工程項目公開(kāi)招標數額標準，但經(jīng)有關(guān)部門(mén)（不包括財政部門(mén)）認定屬于《招標投標法》及實(shí)施條例規定的“可以不進(jìn)行招標”的工程，或經(jīng)有關(guān)部門(mén)（不包括財政部門(mén)）批準“可以不進(jìn)行招標”的工程，同樣由招標人依法確定非招標方式，并執行《政府采購法》及實(shí)施條例。
需要說(shuō)明的是，《政府采購法》第三十一條關(guān)于貨物或者服務(wù)單一來(lái)源采購方式的規定，以及《政府采購法實(shí)施條例》第三十八條關(guān)于唯一供應商公示的規定，只涉及貨物或者服務(wù)項目，未涉及工程，因此，工程采用單一來(lái)源采購方式，既不需要財政部門(mén)審批，也不需要單一來(lái)源公示。
關(guān)于工程的屬性及界定。準確把握工程屬性，合理界定工程、貨物、服務(wù)，是防止錯用采購方式并導致適用法律錯誤的前提。一是不能狹隘理解工程的概念，人為割裂工程屬性。無(wú)論是《招標投標法》及其實(shí)施條例，還是《政府采購法》及其實(shí)施條例，在對工程進(jìn)行定義時(shí)，均采用枚舉法進(jìn)行概括，而非定義工程單指建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。結合《建設工程質(zhì)量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》關(guān)于建設工程的定義，即“土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道和設備安裝工程及裝修工程”，工程應指所有通過(guò)設計、施工、制造等建設活動(dòng)形成的有形固定資產(chǎn)。那些與建筑物和構筑物無(wú)關(guān)的其他建設工程，如管道鋪設、線(xiàn)路架設、園林綠化、土地整理，以及單獨的裝飾裝修工程和拆除工程等，也應屬于工程的范疇。因此，將“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕”之外的其他工程割裂出來(lái)，定性為不屬于《招標投標法》管理的工程，要求其執行《政府采購法》，是狹隘的。只要具備工程屬性，且達到工程公開(kāi)招標數額標準，就屬于《招標投標法》的管理范疇，不需要財政部門(mén)審批采購方式。二是不能濫用工程的概念，把政府采購的貨物當成與工程有關(guān)的貨物。工程必須與建設（施工）緊密相連，離開(kāi)建設（施工）就不具備工程屬性。已建設（施工）完成的工程，不能再稱(chēng)為工程，應屬于固定資產(chǎn)類(lèi)的貨物范疇。與工程有關(guān)的貨物，也必須與建設（施工）的時(shí)限不可分割，并與工程的基本功能密不可分。工程建設完成并達到基本功能要求后，再采購與工程（固定資產(chǎn)）基本功能無(wú)關(guān)的貨物（包括安裝），不屬于與工程有關(guān)的貨物，而應屬于《政府采購法》的貨物范疇，達到政府采購公開(kāi)招標數額標準，擬采用非公開(kāi)招標方式的，則須由財政部門(mén)審批。
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